Famiglia, genitorialità e Costituzione: il minore viene prima del modello familiare

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C'è una domanda che dovrebbe guidare ogni riflessione giuridica sulla famiglia, ma che spesso viene capovolta: stiamo tutelando il minore o stiamo giudicando i suoi genitori?

Troppo spesso il dibattito pubblico si concentra sul "modello" di famiglia (tradizionale, omogenitoriale, monoparentale, ricomposta, adottiva) come se fosse quello il vero oggetto di tutela giuridica. 

La Costituzione, tuttavia, letta nella sua interezza (artt. 2, 3, 30, 31), non protegge un modello astratto: protegge relazioni di cura effettive e, soprattutto, il superiore interesse del minore, principio che permea anche la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo e la Carta di Nizza.

Il punto non è "chi genera", ma "chi si prende cura"

La genitorialità intenzionale, quella costruita attraverso progetti di vita condivisi, non necessariamente coincidente con il legame biologico, pone una domanda scomoda pur necessaria: possiamo continuare a far dipendere i diritti di un bambino dalla composizione della coppia che lo cresce, invece che dalla qualità delle relazioni che vive ogni giorno?

Non si tratta di sostituire il dato biologico con quello volontaristico in modo acritico, ma di riconoscere che il diritto di famiglia moderno deve fare i conti con una pluralità di situazioni che la realtà sociale produce da tempo, indipendentemente dalle categorie normative esistenti.

Cosa dice davvero la giurisprudenza

Tratta di un'evoluzione interpretativa coerente e progressiva:

• la Corte Costituzionale, con diverse pronunce (tra cui la n. 32/2021 e la n. 33/2021), ha più volte invitato il legislatore a colmare vuoti normativi su genitorialità sociale e doppia genitorialità omosessuale, segnalando l'inadeguatezza dell'attuale assetto normativo;

• la Cassazione, con le Sezioni Unite (sentenza n. 12193/2019 e successive), ha escluso la trascrizione diretta, indicando l'adozione in casi particolari come strumento di tutela del minore;

• nei procedimenti relativi all'affidamento e alla responsabilità genitoriale, il criterio della continuità affettiva e relazionale prevale sempre più spesso su rigidi automatismi legati al legame biologico o alla forma giuridica della coppia genitoriale, come confermato da numerose pronunce di merito sui provvedimenti ex art. 333 c.c. (condotta del genitore pregiudizievole ai figli).

Il filo conduttore è chiaro: il diritto si sta progressivamente spostando dal "chi sei" (biologicamente, formalmente) al "cosa fai" per quel bambino, ogni giorno, in termini di cura, presenza, responsabilità.

La domanda pragmatica da porsi

Immaginiamo un caso concreto, non ipotetico: un minore cresce stabilmente con due persone che si occupano di lui, lo amano, ne garantiscono il benessere psicofisico, lo accompagnano a scuola, lo curano quando è malato, costruiscono insieme a lui la sua identità e il suo senso di appartenenza. Cosa cambia giuridicamente se non riconosciamo formalmente quella relazione?

Chi ci guadagna dal non riconoscerla? Probabilmente nessuno, se non un'astratta coerenza con un modello normativo pensato per una realtà sociale che non esiste più nella sua forma originaria.

E soprattutto: chi ci perde? Il bambino, prima di tutti - privato di tutele previdenziali, successorie, sanitarie, scolastiche legate a un solo genitore "riconosciuto", mentre vive quotidianamente con due persone che esercitano, di fatto, la funzione genitoriale.

Una posizione alternativa, che merita di essere presa sul serio

Esiste però un argomento di segno diverso, che non va liquidato come mero pregiudizio e che non riguarda la capacità affettiva o la qualità dell'amore genitoriale - su questo, infatti, nessuno nega che coppie dello stesso sesso possano amare un figlio con la stessa intensità di una coppia eterosessuale.

Il punto, per chi sostiene questa posizione, è diverso e più strutturale: riguarda la costruzione identitaria del minore in un contesto sociale che continua, nei fatti, a essere organizzato attorno al modello binario madre-padre. Secondo questa prospettiva, un bambino cresciuto da due genitori dello stesso sesso potrebbe affrontare un percorso evolutivo diverso rispetto ai coetanei, non per carenza di cura, ma per l'assenza di un riferimento duale e complementare (figura materna e paterna) che alcuni filoni della psicologia dello sviluppo considerano significativo nella costruzione dell'identità di genere e nelle dinamiche relazionali.

C'è inoltre il tema, tutt'altro che secondario, dell'esposizione sociale del minore: crescere in un contesto che può essere percepito come "diverso" dalla maggioranza esporrebbe il bambino a dinamiche di stigmatizzazione, domande, giudizi da parte del gruppo dei pari - un pregiudizio sociale che il minore non ha scelto e che si trova a dover gestire, indipendentemente dalla qualità delle cure ricevute in famiglia.

Chi sostiene questa linea non nega quindi l'amore, ma pone una domanda diversa: è nell'interesse del minore essere collocato in un contesto che la società circostante tratta ancora, nei fatti, come anomalo? O è compito del diritto e delle istituzioni lavorare prioritariamente sulla normalizzazione sociale, prima di intervenire sul piano del riconoscimento giuridico?

Il nodo del dibattito

Le due posizioni, in fondo, condividono lo stesso punto di partenza - il superiore interesse del minore - ma lo declinano in modo opposto: la prima guarda alla qualità della relazione di cura come criterio prevalente; la seconda guarda al contesto evolutivo e sociale complessivo in cui quella relazione si inserisce, ritenendolo un fattore che non può essere ignorato nella valutazione.

Non è un dibattito che si chiude con una sentenza o con un articolo di blog. È un dibattito che richiede, da parte di chi lo affronta professionalmente, l'onestà intellettuale di riconoscere che entrambe le posizioni partono da premesse legittime, anche quando le conclusioni sono radicalmente diverse.

Le obiezioni legittime da non ignorare

È giusto, in un dibattito serio, non ignorare le obiezioni di chi teme che un'eccessiva flessibilità normativa possa generare incertezza giuridica, difficoltà nell'accertamento della genitorialità effettiva, o rischi di strumentalizzazione. Sono preoccupazioni legittime, che richiedono risposte normative precise, non il mantenimento di vuoti che il diritto vivente è costretto a colmare caso per caso, con il rischio di disomogeneità applicativa sul territorio nazionale.

Perché questo tema riguarda tutti

Non è una questione per pochi tecnici del diritto di famiglia. È una domanda che riguarda chiunque lavori con le famiglie reali - avvocati, giudici, assistenti sociali, insegnanti, pediatri, mediatori familiari - perché prima o poi la famiglia che incontriamo non sarà quella "da manuale", ma quella vera, complessa, spesso più ricca di quanto le categorie giuridiche attuali riescano a descrivere.

Il diritto ha il compito di accompagnare questa complessità con strumenti adeguati, non di negarla rifugiandosi in categorie ormai insufficienti.

Voi come la vedete: il criterio prevalente dovrebbe essere la qualità della relazione di cura, indipendentemente dal modello familiare, oppure il contesto sociale ed evolutivo in cui il minore cresce merita un peso specifico nella valutazione del suo interesse?

Barbara Spinella

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Nota: l'immagine a supporto di questo articolo è una rappresentazione concettuale realizzata con l'Intelligenza Artificiale